Processos Administrativos Concluídos
Processos Administrativo Ordinário Nº 19/2015
Envolvidos: Morgan Stanley CTVM S.A., Carlos Frederico Sobral Elias e Felipe Balaban
Assunto: Criação de Condições Artificiais de Oferta, Demanda Ou Preço De Valores Mobiliários
Trata-se de processo administrativo instaurado, em 26.11.2015, pela BSM Supervisão de Mercados (”BSM”) para apuração de indícios de infrações cometidas por Morgan Stanley CTVM S.A. (“Morgan” ou “Corretora”), Carlos Frederico Sobral Elias (“Carlos”) e Felipe Balaban (“Felipe”) (todos em conjunto, “Defendentes”), em razão dos fatos e elementos de autoria e de materialidade de infração indicados no Parecer da Superintendência de Acompanhamento de Mercado da BSM (“SAM”) nº 74/2014 (“Parecer”).
De acordo com o Termo de Acusação, a Corretora teria criado condições artificiais de oferta, demanda ou preço de valores mobiliários, em razão da intermediação de dois negócios diretos que tinham o propósito de transferir recursos por meio de operação de bolsa para que se beneficiassem da diferença da alíquota de tributação do fundo em comparação alíquota de tributação da sociedade X, coligada e pertencente ao grupo econômico da Corretora, da qual o operador Carlos era pessoa autorizada a transmitir ordens, em suposta infração ao inciso I da Instrução da CVM nº 08/1979 (“ICVM 8/1979”), definido pelo inciso II, alínea “a”, da mesma instrução.
O operador Carlos teria estruturado e executado negócios artificiais entre a sociedade X e o fundo, com objetivo de afastar a incidência de encargos tributários e obter ganho com a distribuição de juros sobre capital próprio (“JCP”), por meio de operações em bolsa, em suposta infração ao inciso I da ICVM 8/1979, definido pelo inciso II, alínea “a”, da mesma instrução.
O operador Felipe teria contribuído para a criação de condições artificiais de oferta, demanda ou preço de valores mobiliários, ao executar negócios diretos em nome do fundo, com o propósito de afastar a incidência de encargos tributários e obter ganho com a distribuição de JCP, por meio de operações em bolsa, em suposta infração ao item 5.10.3.e do Regulamento de Operações do Segmento BOVESPA.
Em 30.04.2014, a Assembleia Geral Ordinária da Companhia A aprovou a distribuição de JCP aos seus acionistas. À época, a sociedade X possuía 896.460 ações de emissão da Companhia A em custódia e faria jus ao provento líquido de JCP no valor de R$ 1.525.377,92. Deduzindo o imposto de renda incidente, esse valor corresponderia a R$ 1.292.008,31. Portanto, a sociedade X teria um encargo tributário de R$ 233.369,51 pelo recebimento de JCP.
Para evitar o pagamento desse imposto e maximizar seu resultado financeiro, em 30.04.2014, a sociedade X, realizou uma operação de venda de 4.500.000 de emissão da Companhia A, pois a sociedade X era proprietária de apenas 896.460 dessas ações, para outro cliente da Corretora, um fundo de investimentos (“fundo”), à época da operação, isento do pagamento de imposto de renda pelo recebimento de JCP. Essa venda foi realizada ao preço de R$ 12,61, por ação, tendo a sociedade X recebido R$ 56.745.000,00 com essa operação.
Dois dias após a execução da referida operação de venda, na data em que deveria haver a respectiva liquidação, a sociedade X tomou em empréstimo 3.603.540 ações de emissão da Companhia A, para entregar o ativo à BM&FBOVESPA, a fim de honrar a entrega das ações vendidas em 30.04.2014.
Em 05.05.2014, o fundo, que havia comprado 4.500.000 ações da Companhia A da sociedade X, vendeu esses ativos à sociedade X, ao preço de R$ 10,94 por ação, tendo a sociedade pago R$ 49.230.000,00 pela compra dessas ações negociadas após o recebimento dos proventos. Assim, a sociedade X obteve ganho de R$ 7.515.000,00 com as operações mencionadas, sem que houvesse incidência de tributos pelo recebimento de JCP.
O fundo, apesar de ter obtido prejuízo de R$ 7.515.000,00 com as operações realizadas em bolsa nos dias 30.04.2014 e 05.05.2014, recebeu a quantia de R$ 7.657.006,66 a título de JCP sobre a posição de 4.500.000 ações da Companhia A, isento de tributação. O saldo do fundo foi, portanto, positivo em R$ 142.006,66, por ter figurado na contraparte das operações da sociedade X.
Em 01.02.2016, os Defendentes apresentaram Defesa conjunta, por meio da qual alegaram, em resumo, que (a) as operações objeto do Termo de Acusação integrariam estrutura de hedge e utilizariam, como referência, um ativo contratado no exterior (“Operação com Derivativo de Balcão”); (b) as conversas telefônicas apresentadas no âmbito do PAD 19/2015 registrariam as negociações para definição do reembolso de JCP na Operação com Derivativo de Balcão (c) Felipe teria realizado operação típica, por ordem do cliente, nos termos da qual o custo operacional relacionado ao empréstimo das ações ELET6 seria repassado à contraparte na operação de swap; (d) não teria havido criação de condições artificiais de oferta, demanda ou preço de valores mobiliários, pois as operações objeto do PAD 19/2015 seriam legítimas e teriam fundamento econômico; (e) não teria havido remuneração do fundo, pois não seria possível antever o preço de mercado das ações na data de encerramento da posição e; (f) o resultado da Operação com Derivativo de Balcão teria sido deficitário.
Em 04.08.2016, o PAD 19/2015 foi distribuído à Turma do Conselho de Supervisão da BSM para julgamento.
Em 20.10.2016, os Defendentes apresentaram proposta de Termo de Compromisso conjunta, por meio da qual propuseram o pagamento da quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) à BSM, dividida entre os proponentes da seguinte forma: R$ 100.000,00 (cem mil reais) a ser pago pela Corretora, R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) a ser pago por Carlos e R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a ser pago por Felipe.
Em reunião realizada em 17.11.2016, o Pleno do Conselho de Supervisão da BSM deliberou, por unanimidade, condicionar a celebração de Termo de Compromisso ao pagamento do valor de R$ 400.00,00 (quatrocentos mil reais), dividido entre os proponentes na mesma proporção apresentada na proposta conjunta, qual seja, R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a ser pago pela Corretora, R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) a ser pago por Carlos e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a ser pago por Felipe, o que foi aceito pelos Defendentes.
A celebração de Termo de Compromisso dos Defendentes com a BSM não importa confissão quanto à matéria de fato nem o reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, nos termos do artigo 40 do Regulamento Processual da BSM.
Em 15.12.2016, os Defendentes cumpriram integralmente as obrigações assumidas por meio do Termo de Compromisso, razão pela qual o Diretor de Autorregulação certificou o encerramento do PAD 19/2015 no dia 09.02.2017.
EMENTA:
CORRETORA. OPERADORES DA CORRETORA. CRIAÇÃO DE CONDIÇÕES ARTIFICIAIS DE DEMANDA, OFERTA OU PREÇOS DE VALORES MOBILIÁRIOS. REALIZAÇÃO DE NEGÓCIOS DIRETOS QUE TINHAM O PROPÓSITO DE AFASTAR A INCIDÊNCIA DE ENCARGOS TRIBUTÁRIOS SOBRE A DISTRIBUIÇÃO DE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO. ENCERRAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.