Processos Administrativos Concluídos

Processos Administrativo Sumário Nº 01/2012

Envolvidos: Um Investimentos S.A. CTVM e Marcos Pizarro de Mello Ourivio
Assunto: Uso de práticas não equitativas. Falha de monitoração.

Uso irregular de contas-correntes dos sócios da Corretora e de pessoas/empresas a eles relacionadas. Depósitos e retiradas sem identificação de emitente, depositante e/ou beneficiário. Saldo devedor em conta-corrente mantida por Diretores da Corretora. Execução de operações que dificultam ou impedem a identificação da origem dos recursos e dos beneficiários finais. Transferência privada sem motivação aparente. Ausência de controles relativos à prevenção à lavagem de dinheiro e falta de comunicação à CVM de operações com indícios de lavagem de dinheiro.

Trata-se de processo administrativo instaurado para apuração de indícios de infrações cometidas pela UM Investimentos S.A. CTVM (“Corretora”) e pelo seu Diretor responsável pelo cumprimento da então vigente Instrução CVM nº 387/03 – atual Instrução CVM nº 505/11 – e da Instrução CVM nº 301/99, Sr. Marcos Pizarro de Mello Ourivio (“Diretor” e juntamente com a Corretora, “Defendentes”), em razão dos fatos e elementos de autoria e de materialidade de infração apontados no Relatório de Auditoria BSM/GAP nº 27/12 (“Relatório”), elaborado pela Gerência de Auditoria de Participantes e Agentes da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (“BSM”). O Relatório foi elaborado em atendimento à solicitação da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) com o objetivo de apurar eventuais fraudes que teriam sido cometidas pela Corretora a partir de 2008, conforme denúncia anônima recebida pela CVM.

O Relatório apontou as seguintes ocorrências: a) lançamentos realizados a título de chamadas e devoluções de margens de garantia, que não estavam registrados na BM&FBOVESPA, no total de R$ 11,62 milhões em favor dos sócios; b) créditos realizados a título de dividendos e juros sobre capital próprio (os quais a Corretora declara terem sido distribuídos/antecipados pela instituição aos seus acionistas) sem documentação comprobatória e que não estavam registrados na BM&FBOVESPA; c) retiradas realizadas pelos sócios da Corretora relativas aos valores creditados nas respectivas contas-correntes a título de devoluções de margem de garantia que não estava registrada na BM&FBOVESPA e créditos de dividendos e juros sobre capital que foram deliberados/antecipados pela instituição; d) elevado número de transferências de recursos entre contas-correntes, mantidas na Corretora, sem justificativas adequadas; e) retiradas de recursos das contas-correntes favorecendo contas bancárias em nome de terceiros; f) pagamentos e recebimentos de recursos por meio de cheques, TEDs e depósitos bancários sem a identificação do emitente, do favorecido e/ou do depositante; g) retiradas de recursos da conta-corrente por meio de cheques que foram posteriormente endossados a terceiros; h) registros de valores nas contas-correntes cujos históricos não identificavam a quais eventos esses lançamentos se referiam; i) utilização das contas-correntes, mantidas na Corretora, para registrar valores que não estavam relacionados com operações de bolsa, em desacordo com a finalidade para a qual tais contas-correntes foram criadas (registrar as movimentações financeiras dos clientes, decorrentes de operações realizadas em bolsas, envolvendo valores mobiliários); j) existência de contas-correntes que foram utilizadas para registrar exclusivamente depósitos, retiradas e transferências de valores (a débito e a crédito) sem a realização de operações nos mercados de valores mobiliários; k) elevado número de clientes cujas contas-correntes apresentavam vultuosos saldos credores (disponíveis) por prazo superior ao de liquidação das operações, sem a devida fundamentação; l) disponibilidades registradas nos balancetes da Corretora em valores insuficientes para liquidar os saldos credores dos clientes da Corretora; e m) existência de contas-correntes com saldos devedores em nome dos sócios da Corretora.

O Relatório apontou que essas ocorrências também caracterizam ausência de controles relativos à prevenção à lavagem de dinheiro, e infração aos incisos IV, X, XII e XIII do art. 6º da Instrução CVM nº 301/99 e que os Defendentes deveriam ter comunicado essas ocorrências à CVM, conforme art. 7º da Instrução CVM nº 301/99.

Em 27.06.2012, os Defendentes apresentaram defesa conjunta por meio da qual requereram, em preliminar, o reconhecimento da nulidade do processo administrativo com base nos seguintes argumentos: a) a recusa da BSM em juntar aos autos a denúncia anônima e outros documentos que fundamentaram o Termo de Acusação seria ilegal, abusiva, inconstitucional e violaria os direitos de defesa dos Defendentes; b) o direito a não ser processado com base em denúncia anônima seria uma garantia constitucional; c) a BSM, por ser uma associação civil sem fins lucrativos, não possuiria poderes nem competência para fiscalizar e sancionar os agentes do mercado de valores mobiliários já que, nos termos da Lei nº 6.385/76, apenas as bolsas teriam “competência própria para certas e limitadas atividades de fiscalização e sanção relacionadas aos negócios de valores mobiliários de seus membros”, não se admitindo, ainda, que as bolsas deleguem tal competência a terceiros, como seria o caso da BSM; d) haveria conflito entre os interesses financeiros da BSM e sua atuação enquanto entidade sancionadora, pois as penas pecuniárias seriam fontes de recursos para a própria BSM, de modo que o julgamento do PAD 01/12 violaria os direitos constitucionais dos Defendentes à ampla defesa e ao devido processo legal; e) os membros do Conselho de Supervisão da BSM são pessoas que, em paralelo, exercem atividade privada no mercado de valores mobiliários, o que comprometeria sua independência e imparcialidade; f) o Regulamento Processual da BSM conteria dispositivos que violariam os direitos constitucionais à ampla defesa e ao devido processo legal; g) não haveria fundamento jurídico ou lógico para atribuir à BSM, ou até mesmo à BM&FBOVESPA, o poder de fiscalizar e sancionar as corretoras e demais agentes de mercado, tendo em vista que a BM&FBOVESPA não é mais uma associação civil sem fins lucrativos, e sim uma sociedade anônima de caráter empresarial; h) a BSM não poderia impor sanções pelo descumprimento das obrigações previstas nas Instruções editadas pela CVM, pois a Lei nº 6.385/76 não permitiria à CVM delegar suas competências a terceiros, admitindo apenas que as Bolsas de Valores tenham “uma competência paralela para certos fatos que não sejam objeto de capitulação nas normas da CVM, mas que tenham capitulação e sanção próprias nas normas das Bolsas”, o que acarretaria a nulidade das imputações contidas em todos os itens do Termo de Acusação que se referem a Instruções da CVM; i) o Termo de Acusação deveria ter indicado as sanções a que estariam sujeitos os Defendentes, não podendo se restringir a apontar as supostas infrações por eles cometidas, e j) o Termo de Acusação seria inepto, uma vez que não faria correlação entre as acusações específicas formuladas contra os Defendentes e os fatos, e que estes não teriam sido descritos com exatidão e precisão.

No mérito, os Defendentes alegaram que: a) o PQO não teria natureza de norma jurídica e, portanto, o desrespeito ao que nele se indica não poderia ser considerado infração administrativa; b) o Termo de Acusação teria incorrido em erro de tipo ao alegar que os Defendentes teriam violado as disposições do artigo 5º da Instrução CVM nº 387/2003, pois tal dispositivo não vedaria as condutas imputadas à Corretora; c) também não se sustentaria a alegação de violação aos artigos 5º e 19 da Instrução CVM nº 387/2003, pois a Corretora possuiria política escrita de prevenção à prática de lavagem de dinheiro desenvolvida por consultores recomendados pela própria BSM e sempre teria registrado o histórico das movimentações nas contas-correntes dos seus clientes; d) ao apontar violação ao artigo 14 da Instrução CVM nº 387/03, o Termo de Acusação estaria em contradição com o Relatório, uma vez que este teria afirmado que a Corretora apresentou as autorizações que embasariam as transferências questionadas; e) o artigo 14 da Instrução CVM nº 387/03 determinaria apenas que as transferências nas contas-correntes dos clientes fossem autorizadas, não exigindo que se identificassem os motivos de tais transferências; f) o artigo 19 da Instrução CVM nº 387/03 não seria aplicável ao caso presente, pois as sociedades para as quais teriam sido emitidos cheques sem os dizeres exigidos pela norma regulamentar teriam como sócios familiares do Diretor e do controlador da Corretora, e não haveria nenhum risco ou possibilidade de lavagem de dinheiro; g) não estaria caracterizado o financiamento a clientes pois (i) os saldos negativos seriam suficientemente cobertos por ativos que os acionistas mantinham junto à Corretora; (ii) os saldos negativos apontados pelo Termo de Acusação não corresponderiam à realidade, uma vez que teriam sido excluídos diversos valores existentes ou creditados em conta-corrente; (iii) não haveria a continuidade do saldo negativo ou o continuado agravamento do mesmo e (iv) a existência de saldo devedor em conta não caracteriza empréstimo, mas o saldo negativo seria uma consequência do contrato de conta-corrente, não do contrato de empréstimo; h) a alegação de violação ao artigo 6º, incisos IV, X, XII e XIII, da Instrução CVM nº 301/99 não mereceria prosperar, pois o Termo de Acusação não teria individualizado e especificado quais operações realizadas por terceiros, ou quais pagamentos a terceiros seriam irregulares; i) os fatos descritos no Termo de Acusação não corresponderiam ao tipo previsto no dispositivo mencionado; j) apesar de o Relatório abranger um período de quatro anos, teriam sido apontadas poucas operações para as quais não teriam sido apresentadas motivações; k) o próprio Relatório relacionaria as causas e motivos das transferências e dos depósitos; e as transferências, depósitos e retiradas não teriam características que pudessem constituir artifício para burlar a identificação dos envolvidos; l) a acusação de violação ao artigo 7º da Instrução CVM nº 301/99 seria improcedente, pois as situações descritas no item 28 do Termo de Acusação não seriam abrangidas pelo referido dispositivo, na medida em que os depósitos e retiradas questionadas teriam sido devolvidos às pessoas que os efetuaram; m) não teria sido violado o disposto na cláusula 23.2.3 do Regulamento de Operações da BOVESPA, uma vez que a Corretora nunca se recusou a prestar informações requeridas pela BSM e respondeu a múltiplas solicitações de documentos ou informações da BSM, da CVM e do Banco Central; n) a conclusão da acusação de que a Corretora não possuiria capacidade de liquidar as operações a que deu curso estaria equivocada, pois não teria levado em consideração outros ativos de liquidez imediata e de liquidez corrente da Corretora, bem como o fato de que seus acionistas seriam titulares de patrimônio suficiente para garantir as suas operações; e o) quanto à acusação imputada ao Diretor, de ter violado o artigo 4º, parágrafo único, da Instrução CVM nº 387/03 e o artigo 10 da Instrução CVM nº 301/99, seria indispensável a demonstração efetiva e concreta da participação do Diretor nas supostas práticas irregulares para atribuir-lhe responsabilidade, não podendo ele ser responsabilizado pelo simples fato de ser o diretor responsável indicado pela Corretora.

Em 23.03.2015, os Defendentes propuseram a celebração de Termo de Compromisso, pelo qual a Corretora se comprometeu a pagar à BSM o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e o Diretor R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Em reunião realizada no dia 24.03.2015, o Pleno do Conselho de Supervisão da BSM rejeitou a proposta dos Defendentes. A Corretora e o Diretor apresentaram, posteriormente, nova proposta de Termo de Compromisso, que foi aceita pelo Conselho de Supervisão da BSM. Em 01.04.2015, a BSM firmou Termos de Compromisso com os Defendentes, pelos quais se comprometeram ao pagamento de R$ 850.000,00 e de R$ 100.000,00, respectivamente, à BSM, a serem utilizados para o aprimoramento e desenvolvimento do mercado de capitais nacional. Também em 01.04.2015, foi celebrado Termo de Compromisso entre a BSM e Marcos Azer Maluf para encerramento do PAD 05/14 com exceção das acusações relativas a Instrução CVM nº 301/99. (https://www.bsmsupervisao.com.br/ProcessoAdm05-2014.asp)

A Corretora também se comprometeu a reconhecer, de forma irrevogável e irretratável, a plena legitimidade da estrutura de autorregulação da BSM, nos termos da disciplina normativa da CVM (incluindo a Instrução CVM nº 461/07), da BM&FBOVESPA e da própria BSM, a plena validade de seus procedimentos, regulamentos e Estatuto Social, bem como do desempenho de suas atividades de fiscalização, supervisão, auditoria e aplicação de sanções. Reconhece, também, a legitimidade da atuação da BSM como entidade autorreguladora dos mercados administrados e organizados pela BM&FBOVESPA, responsável pela supervisão e fiscalização desses mercados, com os poderes inerentes àquela atuação.

As obrigações pecuniárias nos valores de R$ 850.000,00 e R$ 100.000,00, assumidas pelos Defendentes, assim como a obrigação pecuniária no valor de R$ 50.000,00, assumida por Marcos Azer Maluf, referem-se ao encerramento do PAD 01/12 e de outros três processos administrativos instaurados pela BSM, a saber: nº 12/12, 5/14 e 36/12, com exceção das acusações relativas à Instrução CVM nº 301/99, nos termos do artigo 3º, §2º, do Regulamento Processual da BSM. Além da obrigação pecuniária, a Corretora comprometeu-se a renunciar, no prazo de 5 (cinco) dias, aos direitos sobre os quais se fundam todas as ações judiciais propostas em face da BSM, em trâmite no Foro Central da Comarca de São Paulo – SP, nos termos e para os efeitos do artigo 269, V, do Código de Processo Civil, independentemente do respectivo andamento, a saber: a) Medida Cautelar nº 1035877-87.2014.8.26.0100; b) Ação Ordinária nº 1057837-40.2014.8.26.0100; c) Medida Cautelar Incidental nº 1024199-41.2015.8.26.0100; d) Medida Cautelar nº 1096819-85.2014.8.26.0100; e) Ação Ordinária nº 1111927-57.2014.8.26.0100.

Por fim, o Conselho de Supervisão, para a determinação dos valores e das condições para a celebração do Termo de Compromisso com a BSM, levou em consideração a existência de outro processo administrativo sancionador (SP2011/0260) instaurado pela CVM, cujo conteúdo envolvia parte das infrações tratadas nos PADS nº 01/12, 5/12, 12/12 e 36/12, o qual foi encerrado pela celebração de Termo de Compromisso junto àquela autarquia, pelo qual a Corretora se comprometeu ao pagamento da quantia de R$ 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil reais) e o Diretor se comprometeu ao pagamento da quantia de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) (http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/termos_compromisso/anexos/0001/20141104_TC_SP2011-260.pdf)

Em 21.05.2015, a Turma do Conselho de Supervisão da BSM decidiu, por unanimidade: a) condenar a Corretora pela violação ao artigo 6º, incisos IV, X, XII e XIII, da Instrução CVM nº 301/99 à pena de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais), sendo que as melhorias apresentadas pela Corretora nos seus procedimentos e processos de prevenção à lavagem de dinheiro foram consideradas como atenuantes para fins de dosimetria da pena; b) absolver a Corretora da acusação de violação ao artigo 7º da Instrução CVM nº 301/99, em função de a Acusação não ter especificado quais operações ou negócios deveriam ter sido comunicados à CVM; e c) condenar o Diretor pela violação ao artigo 10 da Instrução CVM nº 301/99 à pena de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais), sendo que a Turma do Conselho de Supervisão da BSM entendeu que os elementos atenuantes presentes na pena aplicada à Corretora não poderiam beneficiar o Diretor uma vez que a melhoria nos procedimentos e processos de prevenção à lavagem de dinheiro da Corretora foi alcançada após o Diretor ter deixado de exercer o cargo de Diretor responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 301/99.

Em 09.09.2015, os Defendentes interpuseram recurso ao Pleno do Conselho de Supervisão da BSM em face da decisão da Turma. Em preliminar, os Defendentes requereram o reconhecimento da nulidade do PAD 01/12, tendo em vista que este procedimento foi instaurado com base em requisição do Ministério Público Federal que, por sua vez, foi motivada por denúncia anônima. Os Defendentes alegam, ainda em preliminar, que o fato de não terem sido informados de que a auditoria realizada pela BSM, que resultou no Relatório, foi originada a partir de denúncia anônima, afrontaria seu direito constitucional à ampla defesa, ao devido processo legal e ao silêncio. No mérito, os Defendentes alegam não terem infringido o artigo 6º da Instrução CVM nº 301/99, uma vez que possuíam os controles exigidos pela norma em questão, que teriam sido aplicados às operações descritas no Relatório, e teriam entendido que aquelas operações não deveriam ser reportadas às autoridades competentes. Os Defendentes alegaram também que a absolvição da Corretora com relação a infrações ao artigo 7º da Instrução CVM nº 301/99, determinada pela Turma do Conselho de Supervisão da BSM, seria prova de que os Defendentes não teriam infringido o artigo 6º da norma. Com relação ao Diretor, os Defendentes requereram a reversão da decisão da Turma do Conselho de Supervisão da BSM que lhe aplicou sanção pecuniária com base na alegada existência dos controles exigidos pela Instrução CVM nº 301/99. Por fim, com relação à dosimetria da sanção imposta pela Turma do Conselho de Supervisão da BSM, os Defendentes alegam ter faltado justificativa para a quantificação das penalidades que lhes foram impostas.

Em 28.01.2016, o Pleno do Conselho de Supervisão da BSM decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso dos Defendentes. O Pleno do Conselho de Supervisão da BSM entendeu que o Termo de Acusação está fundamentado no Relatório, que foi elaborado com base nos documentos e informações fornecidas pelos Defendentes ou colhidos em auditoria realizada nas dependências da Corretora, sempre com um representante da Corretora. Entendeu também que a atuação da BSM durante a tramitação do PAD 01/12 se deu em estrita observância às normas que regem sua competência e conduta. No mérito, o Pleno do Conselho de Supervisão da BSM reconheceu que as normas brasileiras de prevenção à lavagem e ocultação de recursos exigem das entidades de intermediação e distribuição de valores mobiliários a aplicação dos controles de monitoramento das situações previstas no artigo 6º da Instrução CVM nº 301/99 de maneira contínua e indistinta. O Pleno do Conselho de Supervisão da BSM considerou que a regra geral do artigo 7º da Instrução CVM determina que todas as transações ou propostas de transações, intermediadas pelas corretoras, que contenham sérios indícios de crimes de lavagem de dinheiro, e em especial aquelas previstas no artigo 6º da Instrução CVM nº 301/99, devem ser comunicadas ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (“COAF”), a menos que as corretoras, após análise e avaliação, puderem comprovar objetivamente que essas transações ou propostas de transações não apresentam atipicidades que justifiquem a comunicação ao COAF. Quanto ao Diretor, o Pleno do Conselho de Supervisão da BSM considerou que os valores envolvidos e o período de tempo ao longo do qual as transações analisadas no PAD 01/12 foram executadas demonstram que este procedimento não cuida de falhas episódicas, fortuitas ou isoladas, mas de absoluta inexistência dos controles exigidos pela ICVM 301. Ademais, para o Pleno do Conselho de Supervisão da BSM, o Diretor não apenas falhou em seu dever de garantir o cumprimento da Instrução CVM nº 301/99, como também contribuiu diretamente para as operações que resultaram na condenação da Corretora.

Por essas razões, o Pleno do Conselho de Supervisão da BSM manteve, por unanimidade, a decisão da Turma do Conselho de Supervisão da BSM que condenou a Corretora pela infração ao artigo 6º, incisos IV, X, XII e XIII, da Instrução CVM nº 301/99 à pena de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e que condenou o Diretor pela infração ao artigo 10 da Instrução CVM nº 301/99 à pena de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

EMENTA:
ENVOLVIDOS: CORRETORA. DIRETOR. DENÚNCIA ANÔNIMA. LANÇAMENTOS REALIZADOS A TÍTULO DE CHAMADAS E DEVOLUÇÕES DE MARGENS DE GARANTIA QUE NÃO ESTAVAM REGISTRADOS NA BM&FBOVESPA. CRÉDITOS REALIZADOS A TÍTULO DE DIVIDENDOS E JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO SEM DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA E QUE NÃO ESTAVAM REGISTRADOS NA BM&FBOVESPA. RETIRADAS REALIZADAS PELOS SÓCIOS RELATIVAS AOS VALORES CREDITADOS NAS RESPECTIVAS CONTAS-CORRENTES A TÍTULO DE DEVOLUÇÕES DE MARGEM DE GARANTIA QUE NÃO ESTAVA REGISTRADA NA BM&FBOVESPA. CRÉDITOS DE DIVIDENDOS E JUROS SOBRE CAPITAL QUE FORAM DELIBERADOS/ANTECIPADOS PELA INSTITUIÇÃO. ELEVADO NÚMERO DE TRANSFERÊNCIAS DE RECURSOS ENTRE CONTAS-CORRENTES SEM JUSTIFICATIVAS ADEQUADAS. RETIRADAS DE RECURSOS DAS CONTAS-CORRENTES FAVORECENDO CONTAS BANCÁRIAS EM NOME DE TERCEIROS. PAGAMENTOS E RECEBIMENTOS DE RECURSOS POR MEIO DE CHEQUES, TEDS E DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM A IDENTIFICAÇÃO DO EMITENTE, DO FAVORECIDO E/OU DO DEPOSITANTE. RETIRADAS DE RECURSOS DA CONTA-CORRENTE POR MEIO DE CHEQUES QUE FORAM POSTERIORMENTE ENDOSSADOS A TERCEIROS. REGISTROS DE VALORES NAS CONTAS-CORRENTES CUJOS HISTÓRICOS NÃO IDENTIFICAVAM A QUAIS EVENTOS ESSES LANÇAMENTOS SE REFERIAM. UTILIZAÇÃO DAS CONTAS-CORRENTES PARA REGISTRAR VALORES QUE NÃO ESTAVAM RELACIONADOS COM OPERAÇÕES DE BOLSA. EXISTÊNCIA DE CONTAS-CORRENTES QUE FORAM UTILIZADAS PARA REGISTRAR EXCLUSIVAMENTE DEPÓSITOS, RETIRADAS E TRANSFERÊNCIAS DE VALORES SEM A REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES NOS MERCADOS DE VALORES MOBILIÁRIOS. ELEVADO NÚMERO DE CLIENTES CUJAS CONTAS-CORRENTES APRESENTAVAM VULTUOSOS SALDOS CREDORES DISPONÍVEIS POR PRAZO SUPERIOR AO DE LIQUIDAÇÃO DAS OPERAÇÕES. DISPONIBILIDADES REGISTRADAS NOS BALANCETES DA CORRETORA EM VALORES INSUFICIENTES PARA LIQUIDAR OS SALDOS CREDORES DOS CLIENTES DA CORRETORA. EXISTÊNCIA DE CONTAS-CORRENTES COM SALDOS DEVEDORES EM NOME DOS SÓCIOS DA CORRETORA. infrações AO ARTIGO 6º, 7º E 10 DA instrução CVM Nº 301/99. celebração de termo de compromisso. JULGAMENTO PELA TURMA DO CONSELHO DE SUPERVISÃO DA BSM EM RELAÇÃO ÀS INFRAÇÕES A INSTRUÇÃO CVM Nº 301/99. CONDENAÇÃO DA CORRETORA POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 6º, IV, X, XII E XIII. ABSOLVIÇÃO DA CORRETORA PELA ACUSAÇÃO DE INFRAÇÃO AO ART. 7º. CONDENAÇÃO DO DIRETOR POR INFRAÇÃO AO ART. 10. RECURSO AO PLENO DO CONSELHO DE SUPERVISÃO DA BSM. IMPROVIMENTO. UNANIMIDADE DOS VOTOS.